德国团体主义的法律则强调限制政府的权力来保障个人的基本人权,政府的作用是积极地促进个人的权利。
罗马何以能借法律而征服世界?西方的法制凭什么能够取中国法而代之?反过来问,源远流长、自成体系的中国传统法制因为什么竟遭消沉歇绝的命运?它不能够传世的原因究竟是什么?这些是历史问题,也是现实问题。冷静地看待历史和现实 对于传统,无论我们所采取的态度是批判的还是创新的,弄清楚传统及其由来总是必要的前提,而这需要我们以冷静的做学问的态度去看待历史和现实。
这些文章确实表明了某种现实的关切,但是引领着我深入历史文化中去的,同时也可说是学术上的好奇心。而就自然法乃至西方中古法律学说所作的讨论,同时又未尝不是对于中国法律传统以及法学衰败现状的观照与批判。就更具体一层的方法来说,或如一位学界前辈所言,我的研究主要是社会学的。因为归根结蒂,中国人今天的生活环境是以往全部历史共同作用的结果。在我身上,这两个方面并不矛盾。
完成这项工作需要写成一本专著,而这正是我现在在做并且已接近于完成的一件事情。这一点,细心的读者当不难发现。我们这个时代最有影响力的社会科学家之一的丹尼尔·凯尼曼(Daniel Kahneman)博士,于2002年和他人一起获得了诺贝尔经济学奖,他的获奖词中有这样一句评价:他将经济学与心理学完美的结合在一起。
在这样的情形下,法官的心里就有数了。立法者们排除这些事实发现手段当然有其道理,它们的主观性太强,并且也不总是那么精确——总还是有人用自己爹娘的声誉来保证自己的谎话的,总还是有人一边看着短软哈哈大笑一边故意往外尿的。而且,在当下中国,法官并没有制度授权也没有舆论环境来使用上述那种损失厌恶的真实发现方法。问题是,在舆论已经把法治宣传为牧歌一般动人,天堂一般美好的时候,还有多少人想到这种局限性?并愿意接受呢? 进入专题: 法律 法治的局限性 。
你今天丢了一万元钱,你很痛苦。听者觉得如果骂誓者在这种誓言下还敢保证某种行为和事实,那么骂誓人就应该是值得信任的。
虽然这里同样是一万元钱,但后者对心灵的刺激程度是明显大于前者的。仍然在民间广泛作为真伪保障手段的骂誓同样不能作为法官的判断方法,即便法官的心证是这么产生的,表达出来的时候还是要换成其他的词汇。是非经过不知,没有经历过案件的一审,是很难体会到法官在有限的时间内、用有限的资源、以法律政策所允许的手段和方法来获得、最后再用一种合乎规范(所谓的法言法语)的语言来确定两造有争议的事实有多么不容易。无论说话人的誓言是保证自己一定会去做某事还是保证自己某种陈述的真实性,他的话语里如果加上不是那样我就天诛地灭、断子绝孙、媳妇给戴绿帽、出门叫车碰死等等,就更容易取得对方的信任。
后来管理人员把告示换成尿不进去说明你短,尿在外面说明你软,从此再也没人不守规矩了。但并不考虑制度到底给了法官多少空间来发现事实。经常见到这样一个笑话:男士卫生间小便池附近贴着一张走近方便、靠近文明的告示,可老有人不当回事,尿的满地都是。同样,这里面的原因不是大家都喜欢脏话和狠话,还是因为损失厌恶心理:受体和观众都知道骂誓人和他们本人一样也是厌恶损失的,所以当他用一种人格上的极度损失来保证某种东西时,那么骂誓者的话就是可以信赖的——于是,一种用对人格减等的厌恶心理保证的发现真实方法也就时常出现在人们的生活中了。
这当然只是一个笑话,我们不能把它当成一种经验事实来做出任何推论,尚没有统计学上的数据来证明告示更换之后男厕清洁程度的提高,我们甚至连个案的观察都不能找到(想想,谁会说自己比较卫生的行动是因为对短和软的担心啊)。普通的民事案件中,物理性证据往往不足,当事人和证人不说实话又很常见。
而且,骂的越狠,对方信任程度越高,对方甚至为了排除自己的怀疑还主动要求将本来就狠的话语变的更狠,变的更不好接受比如爹死娘亡、没爹没娘(在笔者所生活的山东文化圈,如此脏话在别的场合是会出人命的)。现代法治所没有明确反对的判案智慧比如辞、色、气、耳、目之五听,也只能在心里想,不能写在书面上——别说法官察其颜色,不直则赧了,就是正儿八经搞出的测谎结论也不能作为证据使用。
相对于人格增加的文明人赞誉,人们更不喜欢短和软的人格羞辱,从而人们在损失厌恶的心理支配下采取了风险回避的行动,实现了指示者的意图:把尿撒到马桶里。因为那样的话,法官会被批评为对当事人进行人身羞辱或者允许一方当事人对另一方进行羞辱。两句告示都是修辞,所不同的是前者给人带了一顶高帽子:如果你按我的指示去做,那么你就是个文明人。但在判决书中看不出这些思维过程和判断依据,这些生活经验上的是非判断统统被置换掉,成了一句简单的原告的证据不足以证明债权仍然存在而已。无论是史料记载的请君入瓮之坏人周兴、还是民间传说中大刑伺候之好人包拯,他们所采用的手段都是同样野蛮残忍的刑讯逼供,这已经为现代法治不容。而不是采用给对方戴高帽的方法,比如你如果借给我钱,那么你就是我最好的朋友,以及仁慈慷慨、宽容大度云云。
拥有心理学博士学位的他长期就职于普林斯顿大学心理学教席,他对经济心理学的诸多贡献之中就包括对损失厌恶决策心理的证成。但是,一个流传甚广并令读者会心微笑的段子一定是对受众心理某种程度的契合。
如果授权法官如此,那么法治的就不像严格但是笼统的要求法官用证据来判断显得更具有客观性,就会给贪墨之辈留有上下其手的巨大空间。相对于学者们以及司法上层眼中的法律疑难案件不同,基层法官所面对的疑难大都是事实判断上的疑难。
他发现人们对损失的感受性要大于对收益的感受性,比方说,你今天买彩票中了一万元钱,你很高兴。即便有时候,法官心证的产生的确是基于对损失厌恶保证的陈述更可信,他也不能把这些东西写在判决书中。
非惟受体信赖,旁观者也觉得话都说到这个程度了,话也就靠谱了。另外,我们还发现对这种心理的反向运用:骂誓。基于损失厌恶心理,人们倾向于采取回避损失的行动,这同样被研究者用实验的方式证明:随机选定的两群被试者,在相同的时间内去完成一项并不太难完成的任务,由于采用了两种不同的激励方式(一种激励是按时完成任务者奖励n元,一种是先将这些钱发给所有的被试,再规定不能按时完成任务者将被收回这些钱),就导致了效率的大相径庭。丹尼尔的发现恰好能够解释我们前面的段子。
法官电话通知原告出庭,总是以在外地推脱,说我全权委托律师,你法官不能强迫我出庭,在回答被告到底还没还钱时,他说我的生意这么多,哪能回回都记得,要求法官以白字黑字的欠条为准。后者则等于是说如果你不按我说的去做,那么你就不是个真爷们,你的雄性特征很弱小。
人们常常有对法官事实发现不利的批评,常常把这归责为法官的无能甚至对老百姓没有情感和责任心。经验告诉我们骂誓是一种相当常见的文化现象。
比如有人跟朋友去借钱,他会采用将对方逼入死角的方法,即你不借给我钱,你就不够哥们、就是吝啬鬼、不仗义等等。这就是法治的局限性所在。
可是,这种保障真实和发现真实的有效手段却是由于它看起来不那么干净因而不能适用于法官发现争议事实的过程中。开庭时原告本人不来,请律师代理,被告则要求与原告当面对质,问问他的良心。原告持欠条起诉被告欠款五万没还,而被告辩称其已经归还,由于两人是多年哥们,没有撤条,情绪激动,赌咒发誓,说我如果说谎一家人几天内死绝。于是我们就不难理解为何在现实生活中,会有那么多人指责法官笨、无能以至于查不清事实。
问题变的有趣了,这个短和软的段子到底契合了人们哪种心理呢? 显然,段子里面提到的两句告示都很难说有什么逻辑,如果尿在哪里和文明程度以及短和软之间真有相关关系,那么段子本身也就不成为笑话。前修辞是对受众的一种人格增加,后者则是一种人格减等
在该电影中,富豪林泰的未婚妻被害案的庭审实况得到新闻媒体的即时报道,法庭内架满摄像器材,法庭外记者争相采访,庭审过程以全景式呈现在世人面前。今天,在山西的平遥古城和四川的阆中古城,人们仍然可以看到临街建设的县衙大堂,可以想见当年公开审判的场景。
在中国,法院庭审直播方兴未艾,势头良好。2013年,中国法院的庭审因两个相当轰动的事件而曝光于华人世界,而且是一真一假,一虚一实。